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何忠翊律师解读直播带货代运营的法律风险及防范

时间:2021-09-14        

何忠翊律师解读直播带货代运营的法律风险及防范

近年来,“直播带货”的销售模式发展迅猛,成为商家进行电子商务推广的重要销售渠道之一。但是,很多经营者并无网络销售的经验,于是“直播带货代运营”服务就应运而生,目前抖音快手“直播带货代运营”的推销活动,异常火爆。其中涉及主体多,法律关系复杂,运营过程涉及多部法律、法规,具有较大的法律风险。本文借鉴“淘宝代运营”的法律风险,作专门的提示。


一、直播带货代运营的基本模式

(一)基本分工方式。商家负责供货和发货,运营经纪公司负责线上卖货。

(二)具体合作模式,根据不同行业或者不同的运营团队,一般有:

1.KPI合作制:根据关键业绩指标(key performance indicator)进行合作,通常是“基础费用+保底销售额+加销售额佣金”。商家要给代运营团队一笔前期费用,直播团队要完成保底销售额,超出部分在根据约定的比例提取佣金。

2.佣金合作制,商家直接供货,代运营团队直播带货,按成交的数量,根据约定比例收取佣金。

(三)代运营一方的工作内容,一般包括以下几方面,具体根据服务套餐进行约定。

1.帐号运营:为商家提供官方抖音号策划、定位、开号、日常运营等根据协议进行包月或包年运营服务。

2.创意策划:根据客户产品或品牌特性,进行有针对性的节目类型策划和脚本撰写。

3.拍摄制作:根据相应的节目类型要求,组织制作团队进行拍摄制作

4.达人对接:自媒体整合抖音快手等平台的“网红”资源,为商家提供合适的推广方案,推荐合作的达人。

5.广告策划通过与抖音等平台的官方机构达成战略合作,提供优惠的广告服务,保证曝光度。


二、直播带货代运营的法律关系

网络直播带货作为电子商务的新业态,兼具“电子商务+宣传促销+导购卖货”等特点,涉及四方主体,平台运营商,经纪公司或主播,商品或服务的经营者,消费者。

(一)主体

1.电子商务平台。是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织;这里通常有,淘宝直播、抖音、快手等等。

2.经纪公司或主播。属于平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者,是提供直播服务的主体。

3.商品或服务经营者。是委托主播或者经纪公司进行直播带货的委托人。

4.消费者。就是通过直播带货,最终购买了商品或服务的人。

(二)四个主体之间的法律关系

根据直播带货的一般模式,存在以下主要法律关系

1.平台与直播带货经纪公司或主播个人存在虚拟空间的租赁关系。平台作为电子商务平台经营者,对入驻的经纪公司或主播个人有监管的职责。经纪公司或主播个人有遵守平台运行规则的义务。

2.直播带货经纪公司或者主播个人与商品或服务的经营者的委托关系。

这种委托关系,以一定比例的佣金为对价,而进行商品的推荐和介绍,符合《广告法》中广告发布者或广告代言人的定义。直播方具有广告经营者,广告发布者或广告代言人的身份。其中直播方的人员关系存在两种情况。

一是带货经纪公司接受委托,派主播进行直播带货。主播是经纪公司的员工,与经纪公司形成劳动关系,以经纪公司的名义进行直播带货。

二是主播个人接受委托,由主播本人,或者其组建的团队进行直播带货,主播对外承担全部责任。

3.直播带货经纪公司或者主播与消费者是广告行为中的宣传者与受众的关系。在直播带货代运营的合作模式中。直播经纪公司或者主播实际上具有广告经营者、广告发布者,广告代言人三重身份,发生民事违法行为要承担先行赔偿责任和连带责任。

4.商品或服务的经营者与消费者的买卖关系。受《民法典》及《买卖合同司法解释》的调整,最终承担民事责任。

另外,在个别代运营模式中,直播方在销售中的过度介入,在某种程度上实际上就成了一个销售者而不是宣传者。应该承担商品与服务经营者的民事责任。


三、直播带货代运营的法律风险

在直播带货的代运营中,就外部而言经纪公司或者主播个人的直播带货行为中,具有广告行为,又有销售行为。广告行为兼具广告发布与代言涉及到多部行政法规,销售行为又涉及买卖合同关系。就内部而言,代运营行为涉及与商品或服务经营者的委托合同关系。多种角色,多种行为,存在着多种法律风险。

(一)行政法律风险

直播带货行为涉及多部行政法规。如果出现违法行为,将面临没收违法所得、罚款、吊销营业执照等行政处罚,具体有。

1.违反《广告法》,发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言。

2.违反《消费者保护法》,主要是对消费者依法提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝。

3.违反《反不正当竞争法》,实施虚假或者引人误解的商业宣传、仿冒混淆、商业诋毁和违法有奖销售等违法行为。

4.违反《产品质量法》问题。销售掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的商品。

5.侵犯知识产权行为。侵犯注册商标专用权、假冒专利等违法行为。

6.违反《食品安全法》。销售不符合食品安全标准的食品、销售标注虚假生产日期或超过保质期的食品。

7.违反《价格法》,哄抬价格、利用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者进行交易等。

(二)民事法律风险

直播方的民事法律风险主要集中在,广告行为是否规范以及广告主(商家)信息的披露情况。

1.不能提供商家信息,承担先行赔偿责任的风险。发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,广告经营者、广告发布者要先行赔偿。

2.承担连带责任风险。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

3.承担过错责任的风险。发布其他的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

(三)刑事法律风险

直播带货代运营的刑事责任,主要来自三个方面,一是,严重违反行政法规达到犯罪的程度。二是严重侵犯知识产权,达到犯罪的程度。三是非法占有委托人(商家)的财物而涉嫌犯罪。

1.虚假广告罪。违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,就会涉嫌虚假广告罪。

2.销售伪劣产品罪。产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上。

3.非法经营罪,为了提高流量,自己或者委托他人进行刷单行为,删帖等非法活动,可能涉嫌非法经营罪。

4.合同诈骗罪。在代运营服务项目的推销中,以非法占有为目的,在签订、履行委托合同过程中,虚构事实、隐瞒真相骗取对方委托人财物,数额较大的,则涉嫌合同诈骗。

5.侵犯知识产权的犯罪。如假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪、侵犯专利罪。

6.其他相关犯罪。


四、直播带货代运营的法律风险防范

直播带货代运营,是三个方面的行为的集合,一是“直播”这是广告行为,二是带货,这是销售行为,三是代运营,这是合同行为。这些行为影响面广,牵涉环节多,涉及金额大。具有较大的行政、民事甚至刑事风险,需要提前防范。

(一)行政风险的防范

1.不做夸大宣传。对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传,应当真实、合法,符合《反不正当竞争法》有关规定。

2.严格执行《广告法》的规定,

1) 严格把关广告的真实性,不做虚假宣传。

2) 未经审查不发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等广告。

3) 不发布法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或服务的广告,

4) 不为未使用过的商品或者未接受过的服务作广告代言。

3.注重消费者权益保护,切实要保障消费者知情权和选择权。持续公示与经营业务有关的行政许可信息,完善售后服务。

4.把好商品的质量关,杜绝销售伪劣产品。

5.在带货过程中注意商品的知识产权,不能侵犯商标权、专利权,不销售假冒注册商品的商品。

6.在销售食品的时候要注意食品的安全标准,生产日期和保质期。

7.在商品的价格方面,不哄抬物价,不进行价格欺诈。

(二)民事风险的防范

由于直播代运营,在整个商品交易活动在某种程度上就是零售商,直接面对消费者,对外应该首先承担民事责任。在很多情况下要承担连带责任,应该注意把握好以下几个关口:

1.合作方选择,要充分了解合作者的信用状况,做好基本的尽职调查。对商品的物流,仓储的相关合作方也要进行充分考察。

2.把好商品的质量关,对商品的生产场地和环境,要进行实地考察,防范产品侵权责任。

3.对商品与服务涉及的知识产权的把关,核实相关权利证书,防范知识产权侵权责任。

4.商品买卖中应该秉承诚实信用原则,防范违约责任

(三)刑事风险的防范

1.不虚构事实,防范虚假广告罪。对商品的性能与功效,服务的能力或效果进行宣传,不能无中生有,过分夸大。因广告行为违法,受到两次行政处罚以后,再出现虚假广告行为,或者违反所得在十万元以上,则会构成此罪。

2.要严把销售的商品的质量关,防范销售伪劣产品罪。一方面,不能销售伪劣产品,另一方面,对于明知道,或者应当知道,商品经营者提供的商品,存在着掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品现象,不能心存侥幸,直播带货。

3.不使用技术手段,进行作弊,杜绝非法经营罪。在直播带货过程中,应该诚实信用,不能为了提高流量,自己或者委托他人进行刷单,对于差评也不能委托他人通过技术手段进行批量删帖,否则可能与刷单或删帖人构成非法经营犯罪的共犯。

4.诚实信用,不能再签订代运营合同过程中,骗取对方财物,防范合同诈骗罪。在代运营服务项目合同磋商中,根据自身的履约能力,控制代运营的规模。不能达到工作目标不能承诺,也不能设计根本不可能履行到位的合同套餐,在合同履行过程中,不能采取技术手段,对合同约定的评价指标进行人为干预。

5.严格审核相关权利证书,杜绝侵犯知识产权的犯罪。对于拟带货的商品,应当要求商品或服务经营者提供商标或专利的权利证书,并进行核实。

总之,在直播带货过程中,存在多种风险。不能因小失大,带险运行。要及时发现与识别风险,心存敬畏,时刻注意,切实做到“五个要”,防患于未然:广告行为要规范,销售商品要合格,知识产权要完全,消费者权益要保护,咨询律师要及时。



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