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执业单位:上海浩信(杭州)律师事务所

地址:浙江省杭州市下城区新天地商务中心12幢6楼

微信卖香烟,数额特别巨大,最终适用缓刑

时间:2018-9-20        

律师观点分析

【案情简介】2016年3月至2017年1月期间,被告人张xx在未取得烟草专卖许可证的情况下,从项xx等人处低价购进假冒中华等卷烟后通过微信朋友圈予以销售牟利。

本案涉嫌非法经营罪,根据相关司法解释规定,非法经营烟草专卖制品,销售金额5万元以上不足25万的处五年以下有期徒刑,并处罚金。销售金额超过25万的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

【检察院指控】被告人张xx销售给蒋某、沈某、赵某,夏某等人卷烟金额为29万余元,属于非法经营烟草专卖制品情节特别严重。

【辩护观点】

1.关于销售数额:

① 其所购卷烟仅部分用于销售,故不应以购买量为参照来认定其销售量;

② 数额认定应坚持主客观相一致原则,不能仅以主观陈述作为依据。

③ 被告人在侦查阶段所作供述不实,系为取保、违心凑数字。

2.其下家均为关系亲密的朋友、同事等人,本质上属于代买,即便被认定为销售,也属于情节较轻。

3.其悔罪深刻,退赃积极。

4.其有三次立功表现,公安机关根据其检举、配合已成功破获三起案件,其中一起符合重大立功条件。

综上,建议对其减轻处罚并适用缓刑。

【法院判决】本院认为,被告人项xx、张xx违反国家烟草专卖管理规定,为非法牟利,在未获得烟草专卖许可证的情况下,销售卷烟,其行为已构成非法经营罪,其中被告人张xx节特别严重。

被告人张xx在审理阶段自愿认罪认罚,且有检举他人涉毒、涉赌犯罪经查证属实的立功表现,依法予以减轻处罚。

被告人张xx犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币六万元。

【主要体会】

1.围绕销售数额与检察官的充分沟通,最初嫌疑人最初的笔录是42万,与检察官沟通辩护,剔除了7万元。在起诉前,我们向检察官提出应该根据客观证据认定数额,这一观点最终得到部分采纳,最后检察院以29万元起诉。

2.在程序上,通过充分沟通,检察院同意我们的建议,先开庭再回到检察院做“认罪认罚”,这是程序上的变通,让从轻处罚有了依据。

3.与法官的沟通要早,在法官阅卷前就提交辩护意见,提出对数额的质疑,最终影响了法官的内心确信。

4.引导当事人争取立功,让减轻处罚有了一定的基础。

5.积极退赃。

最终通过全方位的辩护,在情节特别严重,一般在5年量刑的情况下,为当事人争取3年有期徒刑、适用缓刑的结果,当事人及家属十分满意,判决后专门送来了锦旗,每到节日进行问候,多次邀请前往做客。



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